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RéfORMEs EN TOUT gENRE

Journal du Barreau de Marseille numéro 1 - 2013 46

Il convient par ailleurs de préciser que le décret devant déterminer les modalités et le montant de la rétribution de l’avocat intervenant en retenue au titre de la commission d’office n’est pas paru, alors que la loi est bel et bien en vigueur... mais il est vrai qu’à l’origine, le projet de loi n’envisageait même pas la présence de l’avocat au cours des auditions.

3° Du droit d'être examiné par un médecin désigné par l'officier de police judiciaire. Le médecin se prononce sur l'aptitude au maintien de la personne en retenue et procède à toutes constatations utiles. Là encore, une différence est à noter avec la procédure de garde à vue puisque l’OPJ n’a pas à faire diligence dans un délai de trois heures et que le médecin est désigné par l’OPJ.

4° Du droit de prévenir (et non de faire prévenir) à tout moment sa famille et toute personne de son choix et de prendre tout contact utile afin d'assurer l'information et, le cas échéant, la prise en charge des enfants dont il assure normalement la garde, qu'ils l'aient ou non accompagné lors de son placement en rete-nue. Si des circonstances particulières l'exigent, l'officier de police judiciaire prévient lui-même la famille et la per-sonne choisie. En tant que de besoin, il informe le pro-cureur de la République aux fins d'instruction dans l'intérêt des enfants ;

5° Du droit d'avertir ou de faire avertir les autorités consulaires de son pays.

Ainsi, comme on peut le constater, et alors que le but de la mesure de retenue est la vérification du droit au séjour, l’article L 611-1-1 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile ne permet pas expressément au retenu de communiquer avec l’extérieur pour prouver son droit au séjour, contrairement aux droits qui sont les siens en rétention administrative (Cf. articles L 551-2 et R 551-4 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile).

Le retenu ne se voit pas non plus notifier son droit de garder le silence, pourtant conçu par la Cour Européenne des Droits de l’Homme comme « l’une des normes inter-nationales au cœur de la notion de procès équitable » (Cf. Brusco / France 14 octobre 2010), laquelle devrait prévaloir dès lors qu’une personne est interrogée et retenue contre sa volonté, a fortiori lorsqu’aucune infraction ne lui est reprochée.

Dans sa décision n° 2010-14/22 du 30 juillet 2010, le Conseil Constitutionnel avait souligné l’absence de notification au gardé à vue de son droit de garder le silence. Mais il est vrai

que le Conseil Constitutionnel n’a pas été saisi préalablement à la promulgation de la loi du 31 décembre 2012 et que la question prioritaire de constitutionnalité sera sans doute l’un des instruments des praticiens.

Enfin, la nature de la mesure de rete-nue, dont dépend la détermination de la juridiction compétente pour en apprécier la régularité, suscite des interrogations.

La finalité de la retenue, soi t la vér i f icat ion du droi t au séjour, apparaît comme essent i e l l ement administrative et c’est d’ailleurs bien l’au-torité administrative qui y met un terme par « le prononcé et la notification des décisions administratives applicables », de sorte que l’on peut s’interroger sur la compétence du Tribunal Administratif sur la régularité de la procédure de retenue, à l’occasion du contentieux relatif à la légalité de l’obligation de quitter le territoire français et / ou du pla-cement en rétention administrative.

Certes, le contrôle par le Parquet est prévu (le Procureur doit être informé dès le début de la retenue et peut y mettre un terme à tout moment) et le texte dispose que « les prescriptions énumérées au présent article sont imposées à peine de nullité, sous réserve des dispositions de l'article L. 552-13 du Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (nécessité d’un grief issue de la loi du 16 juin 2011) de sorte que toute irrégularité pourra être soumise au Juge des Libertés et de la Détention.

Encore faut-il que l’étranger concerné ait effectivement accès au juge : l’inversion de l’ordre d’intervention du juge judiciaire et du juge administratif par la loi du 16 juin 2011, la saisine du Juge des Libertés et de la Détention au terme des cinq premiers jours de rétention contre 48 heures auparavant, le délai de 24 heures qui lui est laissé pour statuer, aboutissent à ce que depuis cette réforme, 25% des personnes placées en rétention en France ne peuvent voir contrôler par le juge judiciaire la régularité des pro-cédures de privation de liberté dont ils ont fait l’objet.

La finalité de la retenue, soit la vérification du droit au séjour, apparaît comme essentiellement administrative et c’est d’ailleurs bien l’autorité administrative qui y met un terme par « le pro-noncé et la notification des décisions administra-tives applicables » (...).