Ordre des avocats au barreau de Marseille

Médiation

Généralités sur les MARD

C’est quoi ?

L’acronyme MARD signifie modes amiables de résolution des différends. Ils succèdent aux « MARL » modes alternatifs de règlement des litiges. 

Le terme « différend », plus général, désigne une opposition d'intérêts alors que le terme « litige » suppose une opposition de droits.

Les MARD regroupent plusieurs modes amiables :

  • La négociation
  • Le droit collaboratif
  • La procédure participative
  • La médiation
  • La conciliation

Ils fonctionnent selon des cadres différents mais nécessitent tous la mise en œuvre d’un même processus « le processus de résolution des conflits » : une approche collaborative. Il suffit qu’existe un différend et pas forcément un litige soumis au juge.

Pour mener à bien le processus de résolution des différends, de nombreux avocats du Barreau de Marseille sont formés pour accompagner leur client en médiation, conciliation et à gérer une procédure participative. 

Certains avocats exercent par ailleurs la mission de médiateur. 

Juridiquement les MARD sont désormais visés et consacrés au livre V du Code de procédure civile crée par l’ordonnance du 16 novembre 2011 « résolution amiable des différends » : articles 1528 à 1567 du Code de procédure civile.  Ces textes ont été mis en application par le décret n°2012-66 du 20 janvier 2012.
En application de la loi du 23 mars 2019, le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2020, a apporté plusieurs innovations développées infra.

Ce n’est pas :

  • La transaction : qui est un contrat conclu entre les parties par lequel elles décident de mettre fin à un litige né ou à naître en se faisant des concessions réciproques (article 2044 du Code Civil). Or, il n’y a pas d’exigence de concessions réciproques dans les MARD.
  • L’arbitrage : qui est un procédé par lequel un tiers nommé « arbitre » tranche le litige par une sentence qui s’impose aux parties, tout comme le jugement, en exerçant ainsi la mission juridictionnelle (et codifiée) qui lui a été confiée (articles 1442 à 1507 du Code de procédure civile). Or, le médiateur ne tranche pas le litige.

Pourquoi ? 

Les MARD permettent la recherche de solutions amiables pour résoudre le conflit.

Ainsi, c’est vous qui êtes les acteurs principaux de la résolution de votre différend, accompagné et/ou guidé par votre avocat.

Ils vous permettent de :

  • Eviter les aléas d'un procès et la durée excessive d’un procès 
  • Gagner et maîtriser le temps : pas de calendrier imposé par un juge (mise en état, délai de délibéré), pas de temps d'attente aux audiences 
  • Une économie financière : la durée moyenne de chaque mode amiable est moins longue (quelques mois) et plus maîtrisable que dans un procès (plusieurs années)
  • Economiser de l’énergie : suppression des échanges de pièces et conclusions en réplique de dernière minute, ce qui implique moins de temps inutilement perdu et donc plus de temps constructif pour l’avenir
  • Une solution choisie, maîtrisée donc pérenne

Les MARD sont encouragés par le législateur et tendent à s'imposer comme un préalable obligatoire à la saisine du juge 

Le décret n° 2015-282 du 11 mars 2015 avait modifié les articles 56 et 58 du Code de procédure civile pour obliger à justifier dans les assignations, requêtes et déclarations de saisine d'une juridiction les diligences entreprises pour chercher une solution amiable au différend. La seule sanction prévue était que le juge pouvait proposer une médiation ou une conciliation. Toutefois, ces dispositions ont été abrogées par le Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 (article 1).

La loi de modernisation de la justice du 21ème siècle du 18 novembre 2016 puis la loi n° 2019-222 du 23 mars 2019 de programmation 2018-2022 et de réforme pour la justice modifiant l’article 4 de la loi du 18 novembre 2016 prévoyait des dispositions favorisant les MARD. 

Enfin en application de la loi du 23 mars 2019, le décret n° 2019-1333 du 11 décembre 2019, dont les dispositions sont entrées en vigueur le 1er janvier 2020, a apporté plusieurs innovations :

Le législateur a ainsi, dans tous les domaines, instauré le recours aux MARD :

L'existence de clauses conventionnelles de médiation : 

Les contrats peuvent contenir une clause de médiation ou de procédure participative et la jurisprudence apprécie strictement les conséquences de leur ignorance par une fin de non-recevoir non susceptible de régularisation (Cass, Civ 3, 06/10/2016 n° 15-17989).

    Négociation

    Définition et textes

    La négociation est le fait de discuter et trouver des solutions directement, les parties étant en face à face, sans l’aide d’un tiers.

    Deux catégories existent :

    • La négociation assistée classique : appelée négociation de position, elle est utilisée généralement par les avocats et elle se termine, lorsqu’elle prospère, par un protocole transactionnel reposant sur la notion de concessions réciproques (article 2044 du Code civil)
    • La négociation raisonnée : elle utilise le processus de résolution des conflits (méthodologie identique à celle utilisée en médiation et pour la procédure participative)  mais il n’y ici pas de cadre particulier défini contrairement au droit collaboratif. Lorsqu’elle prospère, elle se termine par un accord qui ne nécessite pas de concessions réciproques.

    Cette procédure n’est régie par aucun texte spécifique. En cas d’accord, il devra être fait application des règles de droit commun érigées par le Code civil sur la formation des conventions d’une part (articles 1101 et suivants, article 1199, article 6)et celle régissant le contreseing de l’avocat d’autre part (article 66-3-1 de la loi du 31 décembre 1971).

    Droit collaboratif

    Définition et textes

    • Définitions

      Le droit collaboratif est un processus dans lequel les parties et leurs avocats, spécifiquement formés à ce dernier, s’engagent – aux termes d’une convention signée entre elles – à négocier en toute transparence et en toute bonne foi, afin de parvenir à un accord satisfaisant pour chacune d’entre elle fondé sur la recherche de leurs besoins et leurs intérêts respectifs. 

      Les parties et leurs avocats, qui mènent le processus, travaillent donc en équipe, afin de parvenir à une solution satisfaisante pour tous. 

      Si besoin, compte tenu de la spécificité du litige, les parties peuvent recourir à un expert, choisi conjointement, afin de préciser une question technique et solliciter son avis nécessaire à la résolution du différend. 

      Les négociations sont couvertes par une confidentialité renforcée. 

      A l’issue de ces dernières, les parties ont la possibilité de faire homologuer l’accord trouvé, par l’intermédiaire de leurs avocats, pour lui donner force exécutoire supplémentaire.

    Textes applicables

    S’agissant d’un contrat, les dispositions générales s’appliquent (Cf Code civil : Articles 1101 et suivants, article 1199, article 6).

    S’agissant de la force de l’accord trouvé : 

    - Sur le contreseing de l’avocat : Article 66-3-1 de la loi n°71-1130, 31 décembre 1971 portant réforme de certaines professions judiciaires et juridiques

    - Sur l’homologation possible de l’accord : Articles 1565 et suivants du Code de procédure civile (en matière familiale : articles 230, 232, 250 à 250-3, 373-2-7 du Code civil).

    Domaines d’intervention

    Le droit collaboratif intervient dans tous les domaines, à l'exclusion du droit pénal et du droit administratif.

    Accès

    A l’initiative des parties et/ou de leurs avocats, avant tout procès. 

    Seuls les avocats spécifiquement formés peuvent y participer et mener les négociations. 

    Déroulement pratique

    Le cadre du droit collaboratif se déroule en plusieurs étapes, qui s’organisent au travers de réunions avec les quatre parties, fixées selon un calendrier précis :

    1. Première rencontre avocat-client
    2. Première rencontre avocat-avocat et mise en place du calendrier
    3. Préparatifs liminaires en vue de l’élaboration de la charte collaborative qui devra être signée lors de la première rencontre plénière
    4. Réunion préparatoire avocat-client en vue de la rencontre plénière
    5. Contact avocat-avocat pour retour sur les premiers rendez-vous individuels
    6. Première rencontre plénière : réunion avec toutes les parties
    7. Réunion de débriefing avocat-client
    8. Débriefing entre avocats
    9. Rencontres plénières intermédiaire et subséquentes
    10. Règlement du différend : avec la rédaction d’un protocole par les avocats sur l’accord global des parties et, le cas échéant, homologation de l’accord

    Les avantages et Inconvénients du droit collaboratif : 

    Avantages : 
    • Travail en équipe avocats-parties dans un cadre coopératif et respectueux ; 
    • Forte implication de toutes les parties et, notamment, de leurs avocats en vue de parvenir à un accord satisfaisant pour toutes les parties, prenant en compte intérêts et besoins de chacune
    • Confidentialité renforcée
    • La formalisation par la signature d'une convention entre les parties et les avocats fixant le cadre des négociations, leurs obligations et leurs engagements
    • Rapidité et maîtrise des délais
    • Absence d'aléa
    • Accord avec force exécutoire identique à celle d'une décision de justice, si les parties le souhaitent
    • Absence de saisine du juge possible en cours de processus
    Inconvénients : 
    • Pas de suspension des délais de prescription
    • Le dessaisissement de l’avocat en cas d’échec des négociations : l’avocat qui a participé aux négociations, doit se retirer du dossier en cas de contentieux ne pouvant poursuivre dans ce contexte, la défense ou l’assistance de son client
    • Avant toute saisine du juge : le processus ne peut débuter qu'en l'absence de contentieux en cours

    Documents utiles

    Coût

    Cette procédure est très économique, aussi bien en termes de coût que de durée.

    Les frais se résument exclusivement aux honoraires des avocats, au titre des entretiens et des réunions collectives ainsi que de la préparation de ces derniers. 

    Les parties peuvent convenir d’une répartition des frais entre elles aux termes de leur accord. 

    Procédure participative

    Définition et textes

    • Définition

      C’est une procédure inspirée du droit collaboratif nord-américain, créée spécifiquement pour les avocats, seuls professionnels à pouvoir l’utiliser.

      Elle est codifiée aux articles 2062 à 2068 du Code civil et 1543 à 1567 du Code de procédure civile

      L’article 2062 du Code civil définit la convention de procédure participative comme étant « une convention par laquelle les parties à un différend s'engagent à œuvrer conjointement et de bonne foi à la résolution amiable de leur différend ou à la mise en état de leur litige ».

      Avantages de la procédure participative : on y retrouve tous les avantages du droit collaboratif.
      Selon l’article 2238 du Code civil, la prescription est suspendue à compter de la conclusion d'une convention de procédure participative et cela jusqu'à son issue. 

      Les différences fondamentales avec le droit collaboratif sont :
      • L’absence d’obligation pour l’avocat en cas d’échec de se retirer du dossier.
      • Le caractère suspensif de la procédure participative à compter de la signature de la convention.
      • Elle permet d’ajuster les délais de procédure et les aligner sur les besoins du dossier, sans subir les lenteurs des procédures judiciaires
      • Son caractère hybride de négociation conventionnelle et d’homologation ou de solution judiciaire

    Domaines d’intervention

    La procédure participative peut intervenir dans tous les domaines dans lesquels les parties ont la libre disposition de leurs droits : droit civil, droit des affaires et droit social. ATTENTION, à ce jour ce mode alternatif n’est pas prévu en droit administratif.

    Accès

    La procédure participative étant à usage exclusif des avocats, chaque partie doit, pour y avoir accès, choisir un avocat qui l’assistera tout au long de la procédure et rédigera la convention de procédure participative.

    Déroulement pratique

    Il existe deux catégories de procédure participative : 

    • Celle qui a pour objet la recherche d'un accord : elle peut intervenir avant tout procès ou en cours de procès, c’est un procédé très souple ayant vocation à éviter une procédure ou à y mettre fin ;
    • Celle qui a pour objet « la mise en état du litige » : dans le cadre d’une procédure en cours, elle permet alors de gagner du temps ou d’ajuster les délais qui sont nécessaires pour instruire le dossier 

    Votre avocat vous guidera et vous recommandera celle étant la plus adaptée à votre cas. 

    Coût

    Honoraires libres de chaque avocat supportés par chaque partie. L’aide juridictionnelle est possible.

    Médiation

    Définition

    C’est un processus structuré qui suppose l’intervention d’un médiateur, c’est-à-dire d’une personne formée spécialement à la médiation (neutralité, indépendance, impartialité). Il a pour rôle de faciliter la communication ou de rétablir une relation pour aider la négociation des parties afin de leur permettre de trouver des solutions équitables et mutuellement satisfaisantes. Le médiateur ne peut donner d’avis juridique et ne dispose d’aucun pouvoir décisionnel, il ne peut donc forcer les parties à adhérer à une entente ni prendre de décision.
    Le médiateur, grâce à ses qualités et sa déontologie, utilise le processus de résolution des conflits pour permettre aux parties de trouver elles-mêmes leurs solutions. La présence du médiateur assure un cadre confidentiel, autorisant l’écoute complète des points de vue de chacun lors des échanges organisés.

    Intérêts : 

    • Rapidité : c’est la recherche d'une solution à court délai avec un coût maîtrisé puisqu’elle est gérée par les parties et peut être homologuée par le juge dans un très bref délai.
    • Qualité : c’est une solution gagnant-gagnant car elle est trouvée directement par les parties, donc elle sera mieux acceptée et exécutée.Dans les 2/3 des cas, les parties aboutissent à un accord.
    • Pacification des relations : elle permet de recréer du lien social et règle le conflit à long terme.
    • Procédural : elle suspend la prescription et, en cas d’échec, ne fait pas obstacle à la saisine du juge
    • Confidentialité

    Domaines d’intervention : 

    La médiation peut être appliquée dans tous les domaines (droit civil, droit social, droit commercial, droit public) et à tous types de litiges : 

    • Litiges privés entre particuliers : conflit de voisinage, litiges patrimoniaux ou familiaux
    • Litiges commerciaux : entre professionnels ou entre client et professionnel
    • Litiges professionnels : relatifs aux relations de travail salariés et entreprise
    • Litiges immobiliers : entre copropriétaires, entre syndic et copropriétaire ou entre propriétaires et locataires

    Il existe également une médiation pénale mais qui repose sur un fonctionnement spécifique différent.

    Accès

    La médiation peut être conventionnelle ou judiciaire. 

    La médiation conventionnelle :

    Les parties décident de recourir à ce mode sans avoir à saisir le juge, soit parce qu'elles l'ont prévu dans un contrat (clause de médiation préalable), soit à l'initiative d'une partie après la naissance d'un différend. Le médiateur est choisi ou désigné soit par l'une des parties (qui met en application la clause de médiation) soit d’un commun accord par les parties.

    Où trouver un médiateur ?

    La médiation judiciaire :

    Elle intervient au cours d'une procédure judiciaire. En vertu de l’article 131-1 du Code de procédure civile, elle est proposée par le juge saisi du litige et acceptée par les parties ou alors elle est prononcée par le juge, à la demande des parties à l’instance.

    Le juge choisit le médiateur sur la liste des médiateurs près la Cour d’appel (articles 131-4 et suivants du Code de procédure civile). 

     La médiation suspend l’instance mais le juge n’est pas dessaisi.

    Déroulement pratique

    Moment 

    La médiation est possible à tout moment : en dehors de toute saisine du juge, avant (conventionnelle), pendant ou après la saisine du juge (judiciaire) y compris devant la Cour d’appel et pour tout ou partie d'un litige.

    Durée :

    Dans le cadre de la médiation judiciaire, la durée initiale doit être fixée par le juge. Elle ne peut excéder trois mois. Elle est renouvelable une fois, pour la même durée, à la demande du médiateur (article 131-3 du Code de procédure civile).

    Rôle de l'avocat accompagnateur

    Les parties ont intérêt à être conseillées et accompagnées par un avocat lors de la médiation car, il est soumis à des règles déontologiques garantissant son indépendance, sa loyauté, sa probité, la confidentialité des échanges et le secret professionnel permettant ainsi de préserver leurs droits.

    Ces qualités permettent à l'avocat d'être le mieux placé pour :

    • Conseiller sur l'opportunité de recourir à une médiation et de l'articuler au mieux en cas de procédure judiciaire
    • Conseiller sur le choix du médiateur
    • Préparer le client à la réunion de médiation : explication du processus, du rôle de chacun, du déroulement et des issues possibles
    • Accompagner au cours de la médiation le client : il informe son client sur le droit applicable, permettant ainsi d'éclairer les parties lors de leur réflexion sur l'élaboration de la solution la plus adéquate à leur différend.
    • Sécuriser l'accord obtenu à l'issue de la médiation :soit par l'élaboration d'un acte d'avocat bénéficiant de garanties d'authenticité et d'efficacité soit en faisant homologuer l'accord obtenu par le tribunal, conférant ainsi force exécutoire à l'accord. L’avocat, grâce à ses compétences juridiques, garantit que le protocole d’accord conclu par les parties répond aux exigences de légalité et d’équilibre de la solution et assure sa sécurité juridique.

    Organisation

    La médiation s’organise selon quatre grandes phases :

    1- La phase préparatoire  
    • Prise de contact médiateur /parties. Il peut être désigné un seul médiateur ou plusieurs.
    • Entretien individuel de chaque partie (ou partie et avocat) avec le ou les médiateur(s) : présentation du cadre.
    • Elaboration d’une convention de médiation
    2- La phase d'exposé des circonstances 

    Cette phase consiste en une réunion plénière au cours de laquelle un exposé des circonstances du différend a lieu. 

    3- La phase de recherche

    Cette phase a vocation à identifier les besoins, intérêts et préoccupations de chaque partie (le « QUOI » et le « POURQUOI »).
    Cette phase, comme tout le reste de la procédure est soumise au respect des obligations qui guident la médiation, à savoir : 

    • bonne foi
    • loyauté
    • confidentialité
    4- La phase de mise en place d'un accord

    Dans la création de l’accord, l’avocat joue un rôle important puisqu’il sera garant que l’accord respecte les règles légales impératives. (le « COMMENT » (créativité) puis le « COMMENT FINALEMENT »)

    L’accord trouvé n’est soumis à aucun formalisme particulier, il peut ainsi s’agir d’un simple constat d'accord sous seing privé.  Toutefois, il est plus prudent, lorsque chaque partie est accompagnée d’un avocat, de formaliser l'accord : 

    • Soit sous forme d'acte d'avocat le contreseing de l'avocat atteste de la conformité de l'accord avec l'ordre public, et de la réalité des consentements. Ainsi c’est un gage d'efficacité de l'accord mais, il authentifie également l'écriture et les signatures des parties, apportant une valeur probante à l'acte, supérieure à un acte sous seing privé
    • Soit sous forme de protocole d'accord homologué par un juge.

    Coût : 

    • Médiation conventionnelle : le tarif des médiateurs est libre, il variera donc en fonction des associations et des médiateurs du dossier. Le mieux est donc de demander un devis. De plus, la médiation conventionnelle ne peut faire l’objet d’une prise en charge au titre de l’aide juridictionnelle, que ce soit pour les honoraires du médiateur comme pour ceux de l’avocat accompagnant. Seule l'homologation de l'accord obtenu par médiation conventionnelle permet à l'avocat de bénéficier de l'aide juridictionnelle (cf infra).

    • Médiation judiciaire : dans ce cadre, il est possible de bénéficier de l’aide juridictionnelle. En effet, les articles 118-9 à 118-12 du décret du 19 décembre 1991 relative à l’aide juridique prévoit qu’une rémunération est possible pour l’avocat qui assiste son client en médiation, de même qu’une rétribution du médiateur. Toutefois, le bénéfice de l’aide juridictionnelle est subordonné à la transmission au juge d’un « rapport de présentation exposant les termes de l'accord » afin de lui permettre « d'apprécier l'importance et le sérieux des diligences accomplies ».

    • Dans les deux types de médiation : L'assurance de protection juridique inclut désormais une prise en charge des honoraires de l'avocat accompagnant en cas de médiation.

    Conciliation

    La conciliation est prévue par les articles 127 à 131, 1528,1530, 1531 et surtout 1536 et suivants du Code de procédure civile.

    • Rôle du conciliateur 
      Le conciliateur est là pour conseiller les parties en proposant des solutions pour régler le litige, sans suivre forcément de processus particulier au cours de la discussion avec les parties, pour aboutir à l’éventuel accord. Il n’a pas non plus de déontologie qui lui soit propre. 
      Il est désigné par le juge ou directement par les parties et est bénévole.
      Il doit rendre un rapport annuel d’activité.

    La posture du conciliateur est différente de celle du médiateur : il est plus présent et directif dans le choix de la solution que les parties pourront mettre en œuvre.

    Par ailleurs, la conciliation a un effet suspensif sur les délais de prescription (article 2238 du Code civil).

    Domaines d’intervention

    La conciliation peut intervenir dans tous les domaines encadrés par la loi.

    Accès

    Il peut être saisi :

    L’article 820 du Code de procédure civile (modifié par le Décret n°2019-1333 du 11 décembre 2019 - art. 4) dans sa version en vigueur depuis le 1er janvier 2020 dispose que “La demande aux fins de tentative préalable de conciliation est formée par requête faite, remise ou adressée au greffe.La prescription et les délais pour agir sont interrompus par l'enregistrement de la demande."

    Déroulement pratique

    Il s’agit parfois une phase préalable obligatoire de la procédure et peut être mise en œuvre dans le cadre de la mission générale de conciliation du juge (article 21 du Code de procédure civile) 

    En pratique, la conciliation peut se dérouler en une ou plusieurs réunions entre le conciliateur, les parties et leurs avocats. Il n’y pas de processus particulier obligatoire.

    Dans le cadre d'une conciliation judiciaire, en vertu de l’article 129-2 du Code de procédure civile, la durée de la mission du conciliateur doit être fixée par le juge. La durée initiale ne peut excéder 3 mois. Elle est renouvelable une fois, pour la même durée, sur demande du conciliateur. 

    Concernant l’accord de conciliation : le conciliateur est tenu par le litige pour lequel il est saisi. A l’issu de la conciliation, il devra établir le procès-verbal de conciliation (article 130 du Code de procédure civile) auquel le plus souvent il donne la forme d’une transaction et non d’un simple accord. 

    Coût

    Qu’elle intervienne à la demande des parties ou du juge, la conciliation est toujours gratuite. 

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